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Le licenciement de la salariée portant un foulard islamique dans les locaux d’un client est discriminatoire

Le 09 décembre 2017
La clause de neutralité s'applique aux salariés en contact avec la clientèle. L'employeur doit reclasser le salarié qui refuse de se conformer à cette clause. Discrimination en l'absence de clause de neutralité.

Depuis la saga judiciaire Baby Loup (Cass. ass. plén., 25 juin 2014, n°13-28.369), la question du voile ou foulard islamique en entreprise agite notre société de sorte que le gouvernement publiait en janvier 2013, un guide du fait religieux en entreprise. Dans l'affaire Baby Loup, la Cour de cassation avait fini par donner raison à la crèche en validant le licenciement intervenu.

Un autre dossier se présentait à la Haute Juridiction (Cass. soc., 9 avril 2015, n°13-19.855). Dans cette affaire, une salariée avait été licenciée pour faute en raison de son refus de retirer son foulard islamique lors de ses prestations de services dans les locaux d’une entreprise cliente. C'est l'entreprise cliente qui alertait l'employeur et refusait que la salarié revienne dans ses locaux portant son foulard. La salariée avait exprimé un refus de le retirer à son employeur qui ne trouvait pas d’autres solution que de la licencier pour faute.

La salariée s'estimait, comme dans l’affaire Baby Loup, que son licenciement constituait une mesure de discrimination en raison de ses convictions religieuses.

 

La volonté d’un client permet-elle d’effectuer des différences de traitement autorisées ?

 

En l’espèce, la Cour de cassation, devant le contexte particulier, décidait de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) : « Les dispositions de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 doivent-elles être interprétées en ce sens que constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, le souhait d’un client d’une société de conseils informatiques de ne plus voir les prestations de service informatiques de cette société assurées par une salariée, ingénieur d’études, portant un foulard islamique ? ».

En effet, l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78 prévoit :

« Nonobstant l’article 2, paragraphes 1 et 2, les États membres peuvent prévoir qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à l’un des motifs visés à l’article 1er ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée. ».

Du reste, le droit français connait également cette notion puisque l’article L. 1133-1 du Code du travail rappelle que les différences de traitement répondant à une exigence professionnelle essentielle et déterminante sont autorisées et ne constituent pas des discriminations. C’est d’ailleurs en s’appuyant sur cette notion que le Conseil d’Etat estimait que la mise à la retraite à l’âge de 57 ans des aiguilleurs du ciel n’était pas discriminatoire (CE, Ass., 4 avril 2014, n°362785). Dans cette décision, l’objectif de garantir la sécurité aérienne avait notamment été mis en avant.

La CJUE répondait par un arrêt du 14 mars 2017 que : « L'article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, doit être interprété en ce sens que la volonté d'un employeur de tenir compte des souhaits d'un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de cette disposition ».

Cette position se comprend : la notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante (EPE) doit s’analyser emploi par emploi. En l’espèce, ce n’est pas l’emploi de la salarié, ingénieur informatique, qui était concerné mais bien le port d’un signe distinctif par une salariée en dehors de toute notion d’emploi. La CJUE n’avait donc pas, à notre sens, de réelle marge de manœuvre.

En réalité, cela signifie que la réalité économique n’est pas suffisante pour constituer une telle exigence et que la différence de traitement ainsi opérée, dès lors qu’elle repose sur un des critères de discrimination prévu par le Code du travail constitue une discrimination.

La Cour de cassation (Cass. soc., 22 nov. 2017, n°13-19.855), tenant compte de la réponse de l’arrêt de la CJUE, a rendu son arrêt le 22 novembre 2017 dans lequel elle affirme que :

-          l’employeur peut prévoir une clause générale et indifférenciée de neutralité dans le règlement intérieur ou une note de service qui n’est applicable qu’aux salariés en contact avec la clientèle (1)

-          en cas de refus d’une salariée (sic) de s’y conformer dans l’exercice de son activité professionnelle auprès d’un client, elle doit bénéficier d’une tentative de reclassement  dans un poste n’impliquant pas de contact avec la clientèle (2).

Ce faisant, constatant que dans l’affaire qui lui était soumise la société ne disposait pas d’une telle clause dans le règlement intérieur, le licenciement constituait une discrimination fondée sur les convictions religieuses de la salariée (3).

 

1.       La clause de neutralité du règlement intérieur applicable aux salariés en contact avec la clientèle

La loi Travail dite « El Khomri » a créé un article L. 1321-2-1 du Code du travail disposant : « Le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché. ».

L’arrêt du 22 novembre 2017 semble donner un exemple de proportionnalité. En effet, la Cour de cassation confirme la possibilité de prévoir une clause de neutralité, celle-ci devant être générale et indifférenciée c’est-à-dire, pour rester dans l’exemple proposé, ne pas viser une religion en particulier. Mais surtout, cette clause bien que générale, ne s’appliquera qu’aux seuls salariés en contact avec la clientèle :

« l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur, en application de l’article L. 1321-5 du code du travail, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients ».

Ainsi, la salariée qui porterait un foulard islamique dans la société mais qui ne serait pas en contact avec la clientèle ne commettrait pas de faute et verrait les dispositions du règlement intérieur lui être inopposables.

Cette conception parait pour le moins curieuse et nul doute qu’elle sera mieux précisée dans l’avenir. Prévoir une norme générale dans l’entreprise pour ensuite ne l’appliquer qu’à un groupe de salarié affaiblirait cette norme et créerait de plus une différence de traitement entre salariés d’une même entreprise. 

Le fait est que la rédaction de cet arrêt pose la question du personnel de l’entreprise. En effet, le guide du fait religieux en entreprise précisait que la mise en place de la neutralité pourrait être justifié par les nécessités de l’activité de l’entreprise tant au regard du personnel que des tiers intéressés. La Cour de cassation semble limiter cette application aux seuls tiers intéressés.

Reste à savoir comment réagiront les services des ressources humaines face à cette solution qui revient en réalité à permettre le port visible d’un signe religieux, politiques ou philosophiques dans l’entreprise tant que les clients n’y sont pas confrontés.

 

2.       L’obligation de reclassement : une véritable protection offerte au salarié

 

La Cour de cassation, emboîtant (peut-être un peu vite) le pas de la CJUE, crée ici une obligation de reclassement, instaurant une véritable protection aux salariés qui ne se conformeraient pas à leur règlement intérieur :

« en présence du refus d’une salariée de se conformer à une telle clause dans l’exercice de ses activités professionnelles auprès des clients de l’entreprise, il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement ».

C’est une nouveauté importante. Elle constitue une véritable protection et même, contrairement à ce que semble souhaiter la Haute Juridiction, une véritable charge supplémentaire pour l’entreprise.

Cette solution reste curieuse dès lors que le licenciement ne semble pas envisagé alors même que la situation trouverait son origine dans la violation du règlement intérieur. En effet, la Cour dit que l’employeur doit voir s’il est possible de proposer ce reclassement « plutôt que de procéder à son licenciement » et non « avant d’envisager son licenciement » comme si celui-ci ne pouvait être que discriminatoire.

Cela interroge sur le reclassement en lui-même d’abord : comment reclasser la salariée dans un poste sans contact visuel avec la clientèle dès lors que l’entreprise et les salariés de l’entreprise cliente constituent cette clientèle ? Faut-il prévoir un lieu dans lequel elle serait totalement isolée dans l’entreprise cliente et, dès lors, ne violerait-on pas l’obligation de sécurité en l’isolant ? Quelle est l'étendue de cette obligation ?

Autre interrogation concernant l’absence de reclassement et donc, le licenciement : devant l’impossibilité de trouver un poste sans contact visuel avec le client, que devra faire l’employeur ?

On pense bien évidemment au licenciement, mais sur quel motif pour éviter l’écueil de la discrimination ?

Les prochaines solutions sur le sujet permettront sans doute d’y voir plus clair. En attendant, les entreprises devront veiller à prévoir une clause de neutralité dans le règlement intérieur et à respecter l’obligation de reclassement si un client refusait qu’un prestataire de service se présente dans leurs locaux avec un signe distinctif de leur appartenance à un courant politique, philosophique ou religieux.

Le licenciement disciplinaire semble être découragé par l’obligation de reclassement. En effet, comment concilier la faute et l’obligation de reclassement ?

Le motif personnel ? Pourra-t-on aller sur un motif personnel pris du refus de retirer un signe distinctif d’une conviction religieuse, politique ou philosophique et impossibilité de reclassement sans se heurter au retour du bâton discriminatoire ? Cette option n’est pas idéale mais reste la plus crédible.

 

3.       Le licenciement est discriminatoire

Conséquence directe de l’absence de ces garanties, le licenciement est jugé discriminatoire. La Société ne disposait pas d’une clause de neutralité dans son règlement intérieur : « aucune clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail n’était prévue dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l’article L. 1321-5 du Code du travail et que l’interdiction faite à la salariée de porter le foulard islamique dans ses contacts avec les clients résultait seulement d’un ordre oral donné à une salariée et visant un signe religieux déterminé, ce dont il résultait l’existence d’une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses  […] ».

Il aurait été intéressant de savoir si, dans l’hypothèse d’une telle clause, l’absence de tentative de reclassement rendait ce licenciement simplement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou discriminatoire.

L’existence d’une clause de neutralité dans le règlement intérieur est donc déterminante pour éviter l’écueil de la discrimination. Il est urgent pour les entreprises qui n’ont pas encore modifié leur règlement intérieur en ce sens, d’y veiller.

Pour cela, n’hésitez pas à contacter le cabinet au moyen du formulaire de contact pour vous assister dans cette procédure.